经营与所任职公司同类的营业如何认定

　　制图：王婵

　　2022年12月24日，陈显明非法经营同类营业、贪污、受贿案一审开庭。图为庭审现场。白涛 摄

　　特邀嘉宾

　　何永国 重庆市綦江区纪委监委第八审查调查室主任

　　甯 麟 重庆市綦江区纪委监委案件审理室干部

　　吕海波 重庆市綦江区人民检察院检察二部副主任

　　刘 扬 重庆市綦江区人民法院审判委员会专职委员、刑一庭庭长

　　编者按

　　这是一起国有公司领导干部利用职务便利，伙同他人经营与其所任职国有公司同类的营业，并获取巨额非法利益的典型案件。本案中，陈显明靠粮吃粮、靠企吃企，其违纪违法行为有哪些特点？其用陈粮冒充新粮作为市级储备粮入库，造成不良影响，构成违纪还是犯罪？陈显明与敖某某、王某以某粮油公司名义开展与其所任职国有公司同类的麦麸和有机小麦供应业务，应如何认定？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　陈显明，男，1985年6月加入中国共产党。曾任重庆市粮油总公司（以下简称市粮油总公司）总经理，重庆粮食集团綦江区粮食有限责任公司（以下简称綦江粮食公司）总经理，綦江区储备粮有限公司（以下简称綦江储备粮公司）党支部副书记、总经理等职。

　　违反工作纪律。2020年3月，时任綦江粮食公司总经理的陈显明为通过市级储备粮增储任务验收，经公司集体研究决定，违反相关规定，从粮食供应商罗某处购买1168吨陈粮代替新粮作为市级储备粮入库并通过检查验收，2020年7月，綦江粮食公司又购买新粮轮换出该批次陈粮。

　　非法经营同类营业罪。2009年至2020年，陈显明利用担任市粮油总公司总经理和綦江粮食公司总经理的职务便利，和某粮油公司股东敖某某、商人王某共谋，以某粮油公司名义合作经营与其所任职国有公司同类的麦麸及有机小麦供应业务，获取非法利益，数额特别巨大。其中，陈显明分得437万余元人民币（币种下同）。

　　贪污罪。2015年至2020年，陈显明利用担任綦江粮食公司总经理的职务便利，以非法占有为目的，多次伙同他人套取綦江粮食公司资金共计174万余元，其个人分得44万余元。

　　受贿罪。2011年至2022年，陈显明利用职务便利，为相关单位和个人在签订粮食购销合同、支付货款等方面谋取利益，单独或伙同他人非法收受财物共计476万余元。

　　其中，2014年7月，粮食经销商钟某请托时任綦江粮食公司总经理的陈显明和时任綦江粮食公司生产经营部部长的郭某利用綦江粮食公司相关条件，帮助其解决向某酒业公司供应有机小麦过程中资金不足等问题，并承诺事成后从利润中按比例拿出部分表示感谢，陈显明和郭某均表示同意，三人通过签订书面合伙协议方式明确钟某送给陈显明、郭某好处的比例。2017年至2019年，陈显明和郭某利用职务便利，安排綦江粮食公司通过代收、代储、代交等方式帮助钟某完成向某酒业公司供应有机小麦的业务，钟某送给陈显明、郭某好处费共计346万余元，其中陈显明分得173万余元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2022年3月1日，綦江区纪委监委对陈显明立案审查调查，并经重庆市监委批准，于同年3月3日对其采取留置措施。2022年5月23日，对陈显明延长留置时间3个月。

　　【移送审查起诉】2022年7月25日，綦江区监委将陈显明涉嫌非法经营同类营业罪、贪污罪、受贿罪一案移送綦江区人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2022年8月9日，陈显明被开除党籍、开除公职。

　　【提起公诉】2022年9月9日，綦江区人民检察院以陈显明涉嫌非法经营同类营业罪、贪污罪、受贿罪向綦江区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2022年12月30日，綦江区人民法院一审判决陈显明犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金九十五万元。陈显明提出上诉。

　　【二审裁定】2023年3月28日，重庆市第五中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

　　1 本案中，陈显明靠粮吃粮、靠企吃企，其违纪违法行为有哪些特点？其用陈粮冒充新粮入库，造成不良影响，构成违纪还是犯罪？

　　何永国：本案中，陈显明的违纪违法行为发生在粮食收购、储存、运输、销售等多个环节，具体有以下几个特点：

　　一是贪腐形式多样。陈显明长期在粮食系统工作，熟知粮食系统行业特点和管理漏洞，其不仅通过收受管理和服务对象所送礼品礼金、贪污公款、收受贿赂等方式敛财，还通过和他人共同经营与其任职国有公司同类的营业等方式获取巨额非法利益，腐败形式花样翻新。二是作案手段隐蔽。陈显明为规避组织查处，层层设防，在签订粮食购销合同时，通过虚增交易数量或提高单价方式侵吞公款；与请托人签订虚假合伙协议，收受请托人以“分红”名义给予的巨额贿赂；幕后操作，经营与其任职国有公司同类的营业，获取巨额非法利益，等等。三是涉案人员较多。上梁不正下梁歪，陈显明与綦江粮食公司多名干部相互勾结，集体作案。经查，该公司共有14名工作人员不同程度参与陈显明违纪违法犯罪行为，系典型的腐败窝案。

　　此外，陈显明案还反映出违纪行为与违法犯罪行为相互交织、民事行为与犯罪行为相互交叉等问题，在查办过程中，需通过精准识别客观特征、主观动机等多个方面，结合纪法罪不同评价标准，对其违纪违法犯罪事实准确定性。

　　甯麟：2020年3月，陈显明违规决定使用陈粮冒充新粮作为市级储备粮入库验收，造成不良影响。审理时有观点认为其构成国有公司人员滥用职权罪，我们没有采纳该观点，理由如下：

　　一是陈显明客观上未使国家利益遭受重大损失。国有公司人员滥用职权罪属于结果犯，只有造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失时，才构成犯罪。本案中，陈显明等人使用陈粮冒充新粮通过验收后，客观上获得10余万元增储、保管等补助金，但该补助金直接进入綦江粮食公司账户，未脱离国家控制。此后，綦江粮食公司又用新粮轮换出该部分陈粮，该10余万元实际上也被用于增储粮任务，不存在被挪用或者侵吞等情况，国家利益未遭受重大损失。

　　二是陈显明主观上不存在滥用职权的故意。国有公司人员滥用职权罪主观方面要求行为人明知其滥用职权行为会发生使国家利益遭受重大损失的结果，并希望或者放任这种结果的发生。本案中，陈显明为通过市级储备粮增储任务验收，经公司集体研究决定，临时使用1168吨陈粮冒充新粮入库，在检查验收通过后，公司及时购买新粮轮换出该批次陈粮。该行为经公司集体研究，且明确事后要用新粮轮换出陈粮，陈显明主观上并不具有希望或者放任国家利益遭受损失的故意。

　　综上，陈显明的行为不符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件，但陈显明为通过市级储备粮增储任务验收，不正确履行职责，用部分陈粮顶替新粮入库时间长达4个月。根据党纪处分条例第一百三十三条规定，在党的纪律检查、组织、宣传、统一战线工作以及机关工作等其他工作中，不履行或者不正确履行职责，造成损失或者不良影响的，应当视具体情节给予警告直至开除党籍处分。因此，陈显明该行为应认定为违反工作纪律。

　　2 陈显明与敖某某、王某以某粮油公司名义开展与其所任职国有公司同类的麦麸和有机小麦供应业务，其行为应如何认定？

　　甯麟：根据监察法实施条例第二十九条规定，监察机关依法调查公职人员涉嫌徇私舞弊犯罪，其中包括非法经营同类营业罪。根据刑法第一百六十五条规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大或数额特别巨大的行为。

　　非法经营同类营业罪在客观方面需具备三个条件：一是自己经营或为他人经营业务。既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。二是自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。三是为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。

　　需要注意的是，非法经营同类营业罪中的同类营业，是指行为人违背竞业禁止义务从事与其所任职国有公司、企业实际经营的同一类别的业务，认定时需具备以下两个条件：一是经营范围属于同类营业，就行为人所兼营的公司而言，只要其中任何一部分经营范围与其任职国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应认定为同类营业。二是行为形态具有竞争或利益冲突关系。实践中通常表现为行为人利用职务便利将其任职国有公司、企业的销售、采购业务等商业机会交给兼营公司经营，或者以其任职国有公司、企业名义为兼营公司谋取本应属于国有公司、企业的商业机会，导致其任职国有公司、企业和兼营公司产生竞争关系，损害国有公司、企业的利益。

　　吕海波：本案中，在认定是否实际经营业务方面。经查，陈显明在市粮油总公司和綦江粮食公司任职期间，主动找到敖某某和王某，提议由三人合伙以某粮油公司名义向某酒业公司供应麦麸和有机小麦，赚取利润均分，二人表示同意，后三人就供应模式、职责分工、出资比例、分红比例、风险分担等进行商议并由陈显明拍板决定形成经营方案。

　　在业务开展过程中，陈显明除了负责协调某粮油公司获得向某酒业公司供应麦麸和有机小麦的资质、指标外，还就货源确定、基地更换、基地购买、基地认证、利润分配、风险分担等经营过程中的重大事务与敖某某、王某商议，并由其最终决定，在整个过程中陈显明系主要决策者，而敖某某、王某则负责具体落实。从出资比例与利润分配上看，陈显明在某粮油公司的麦麸和有机小麦供应业务中主动出资支付经营所需相关费用等，相关资金被纳入经营成本核算，在计算利润时扣除三人前期共同投资的成本后，再按照约定方案均分利润。综上，应认定陈显明在整个经营过程中真实投资、实际参与管理，系独立于其职务之外的实际经营行为。

　　何永国：本案中，在认定是否系经营同类营业方面。经查，2009年至2012年期间，时任市粮油总公司总经理的陈显明通过内部渠道，得知某酒业公司采购麦麸的内部市场信息。在市粮油总公司有足够能力向某酒业公司供应麦麸的情况下，陈显明与敖某某、王某三人共谋以某粮油公司名义向某酒业公司供应麦麸，后在陈显明等人操作下，某粮油公司与市粮油总公司平均分配向某酒业公司供应麦麸的指标。2014年年底，陈显明在调离市粮油总公司前，利用职务便利，违规将市粮油总公司有机小麦供应资质转让给某粮油公司，使某粮油公司替代市粮油总公司向某酒业公司供应有机小麦。2015年陈显明到綦江粮食公司任职后，为增加某粮油公司向某酒业公司供应有机小麦的数量，违规操作将綦江粮食公司向某酒业公司供应有机小麦的指标相应减少，使某粮油公司的供应指标相应增加。

　　综上，陈显明违背竞业禁止义务，利用职务便利，将任职国有公司向某酒业公司供应麦麸和有机小麦的指标或资质违规转让给某粮油公司，其行为损害了任职国有公司的商业机会和本应有的市场份额，且获取了非法利益，数额特别巨大，应认定其行为构成非法经营同类营业罪。

　　3 在与敖某某、王某合作开展业务中，陈显明分得的437万余元是否系权钱交易的受贿所得？辩护人提出，陈显明伙同郭某收受钟某给予的346万余元是基于共同经营而分配的合理利润，不是受贿所得，如何看待该意见？

　　甯麟：在审理过程中，关于陈显明分得的437万余元是否具有权钱交易的性质产生了争议。经与检察机关分析研讨，我们认为，陈显明分得的437万余元是其利用职务便利，经营与其所任职国有公司同类的营业所获得的非法利益，并非受贿所得。

　　受贿罪的本质是权钱交易，即行为人利用职务便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。在受贿案件中，行为人仅利用职务便利为他人谋利并收受财物，其无需实际出资和参与经营管理，也无需承担市场风险，该罪的模式可概括为“权力—获利”，而非法经营同类营业罪的模式可概括为“权力—经营—获利”，区分二者的关键是权力与获利之间是否存在真实经营行为这个中间环节。就本案而言，陈显明与敖某某等人共同商议、共同出资、共同管理、共担风险、共享收益，客观存在真实经营行为这个中间环节。陈显明主观上不具有收受他人财物的故意，而是明知其经营的业务与所任职国有公司经营的业务属于同类营业，出于非法谋取利益目的，仍决意进行经营。综合主客观因素，该437万余元应认定为陈显明非法经营同类营业罪的犯罪所得，不构成受贿。

　　刘扬：本院对辩护人所提陈显明伙同郭某收受钟某给予的346万余元是基于共同经营而分配的合理利润，不是受贿所得的辩护意见不予采纳。经审理查明，钟某与陈显明、郭某虽达成了书面合伙协议，但并非是基于共同经营目的而签订的真实合伙协议。一方面，陈显明与郭某未实际出资帮助钟某完成向某酒业公司供应有机小麦的业务，也未实际参与管理经营，违反了合伙经营最基本的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的原则，虽有经营之名，但无经营之实。另一方面，陈显明及郭某利用职务便利，安排綦江粮食公司通过代收、代储、代交等方式帮助钟某完成向某酒业公司供应有机小麦的业务，钟某与陈显明、郭某约定从赚取的利润中按比例给予感谢费，本质仍是权钱交易。该笔事实中，陈显明、郭某构成共同受贿，二人作用相当，应认定二人是不区分主从犯的共同受贿犯罪行为，根据刑法总则关于共同犯罪采取的是部分实行全部责任原则，共同受贿犯罪数额的认定，应当按照其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。因此陈显明该笔受贿事实的受贿数额为346万余元。（本报记者 方弈霏）