实际出资获取超额回报如何定性

　　2023年6月27日，南充市高坪区人民法院对赵少雄受贿、串通投标罪一案做出一审判决。图为法庭现场。南充市纪委监委供图

　　特邀嘉宾

　　何桂兵 南充市纪委监委第十纪检监察室副主任

　　胡蒙 南充市纪委监委案件审理室干部

　　符波 南充市高坪区人民检察院第一检察部员额检察官

　　罗盛 南充市高坪区人民法院刑事审判庭员额法官

　　编者按

　　本案中，赵少雄利用职务便利，为相某某在工程承接等事项上提供帮助，在相某某处“投资”并获取超额回报，相某某在有实际借款需求的情况下将“投资款”实际用于工程建设，这起事实如何定性？如何认定赵少雄的违纪数额和受贿数额？相某某被留置后，赵少雄主动到南充市纪委监委投案，赵少雄及其辩护人认为赵少雄构成自首，如何看待其意见？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　赵少雄，男，1988年7月加入中国共产党。曾任四川省南充市嘉陵区经营城市管理局副局长、局长，嘉陵区工业集中区管理委员会指挥部办公室主任，嘉陵区工业集中区管理委员会主任，嘉陵区人民政府党组成员、副区长。

　　违反廉洁纪律，通过民间借贷等金融活动获取大额回报。2014年至2019年，赵少雄通过向管理和服务对象相某某所经营项目“投资”的方式获得大额利息55万余元。

　　受贿罪。2004年至2021年，赵少雄利用担任南充市嘉陵区经营城市管理局副局长、局长，嘉陵区工业集中区管理委员会指挥部办公室主任，嘉陵区工业集中区管理委员会主任和嘉陵区人民政府党组成员、副区长等职务上的便利以及职权、地位形成的便利条件，为他人在工程承建、施工、验收、拨款等方面提供帮助，单独或者伙同他人收受财物共计1079万余元。

　　其中，2014年8月，时任嘉陵区工业集中区管理委员会主任的赵少雄与嘉陵区工业集中区管理委员会副主任王某某（另案处理）帮助相某某中标嘉陵区某建设项目。之后，赵少雄利用职务上的便利，为相某某在该项目的施工、验收、拨款等方面提供帮助。其间，赵少雄、王某某与商人任某某（另案处理）商议，由赵少雄给相某某打招呼，在该项目上以“投资”的名义获利。相某某考虑到自己要感谢赵少雄、王某某的帮助，且在项目建设中需要筹措资金，同期也按照月息3%向他人融资，便同意三人以任某某名义“投资”500万元收取700万元回报，三人不参与项目经营，不承担风险。相某某提出，将三人“投资款”按同期向他人融资利率月息3%计算实际利息，超出3%的部分作为送给赵少雄等人的感谢费。赵少雄、王某某、任某某表示同意。2014年8月至2019年，赵少雄、王某某各“投资”150万元，并各获取回报200万元，任某某“投资”200万元，获取回报300万元。

　　串通投标罪。2012年下半年，赵少雄在担任嘉陵区工业集中区管理委员会指挥部办公室主任期间，在嘉陵迎宾大道某工程项目招投标过程中，与商人尹某某等人相互勾结，串通投标，让尹某某等人挂靠的公司通过围标的方式中标上述工程项目，后向尹某某指定的该工程现场负责人打招呼，帮助任某某承接该工程的附属工程，并收受任某某所送60万元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2021年9月15日，南充市纪委监委对赵少雄涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，同日，经四川省监委批准，对赵少雄采取留置措施。2021年12月13日，经四川省监委批准，对赵少雄延长留置时间三个月。

　　【党纪政务处分】2022年3月14日，经南充市纪委常委会会议研究并报南充市委批准，决定给予赵少雄开除党籍处分；由南充市监委给予其开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2022年3月14日，南充市监委将赵少雄涉嫌受贿罪一案移送南充市人民检察院审查起诉。南充市人民检察院指定南充市高坪区人民检察院审查起诉。2022年4月21日，南充市公安局高坪区分局将赵少雄涉嫌串通投标罪一案移送高坪区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2022年6月29日，南充市高坪区人民检察院以赵少雄涉嫌受贿罪、串通投标罪向南充市高坪区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年6月27日，南充市高坪区人民法院以赵少雄犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金70万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金72万元。判决现已生效。

　　赵少雄等人在相某某处“投资”500万元收取回报700万元，相某某在有实际借款需求的情况下将“投资款”用于工程建设，该起事实如何定性？如何认定赵少雄的违纪数额和受贿数额？

　　何桂兵：经查，2014年8月，赵少雄、王某某利用职务上的便利，帮助相某某承建嘉陵区某建设项目。其间，赵少雄、王某某、任某某三人商议后决定由赵少雄给相某某打招呼，在该项目上以“投资”的名义获得大额回报。赵少雄安排任某某与相某某具体对接“投资”事宜，相某某考虑到自己要感谢赵少雄、王某某提供的帮助，且在项目建设中需要筹措资金，同期也按照月息3%向他人融资，便同意三人以任某某名义“投资”500万元并收取700万元回报。相某某提出，将三人“投资款”按同期向他人融资利率月息3%计算实际利息，超出3%的部分作为送给赵少雄等人的感谢费。

　　经分析研讨，我们认为，上述事实中既有违纪，也有以投资为名收受贿赂的行为，应区分定性处理。理由如下：

　　第一，赵少雄、王某某利用职务便利帮助相某某承建嘉陵区某建设项目。后赵少雄为相某某在该工程的施工、验收、拨款等方面提供帮助，相某某多次表示要予以感谢。第二，相某某在承建该工程时，因资金短缺向其他不特定人按月息3%融资，且同期当地工程建设领域民间融资利率上限为月息3%。同时，相某某在获取500万元“投资”后将其用于该工程项目，但未等项目竣工结算便归还本金500万元和给付回报700万元。第三，赵少雄等人的行为实质系以民事行为掩盖违纪违法事实。从主观上看，赵少雄等人在不想参与经营并承担风险的情况下“投资”500万元，其目的是为了获取大额回报。相某某为感谢赵少雄的帮助，同意三人“投资”500万元获取回报700万元，并提出将月息3%部分作为使用三人所投500万元资金的利息，超出3%的部分作为送给赵少雄等人的感谢费，赵少雄等人表示同意。综上，赵少雄、王某某、任某某与相某某对该笔500万元资金月息3%部分是借贷利息、超出月息3%的部分系权钱交易达成一致。

　　胡蒙：综合在案证据，相某某实际有借款需求且同期向他人融资并将赵少雄三人“投资款”实际用于工程建设。根据存疑有利于被审查调查人的原则，请托人有实际借款需求，且同期向其他一般民事主体借款的，应当结合该类借款市场利率等因素确定参考利率，受贿数额为实际支付利息与按参考利率计算所得利息的差额。相关证据证实，相某某在承建该工程时，因资金短缺向其他不特定人按月息3%融资，且同期当地工程建设领域民间融资利率上限为月息3%。因此，我们将相某某支付的700万元回报与500万元“投资款”按月息3%计算所得的差额514万余元认定为赵少雄等人受贿金额。

　　赵少雄等人“投资”500万元按月息3%计算获得的利息为185万余元，虽不构成受贿，但应认定为违纪。由于赵少雄未参与项目经营等，也未承担风险，相某某在工程未竣工时将本金500万元归还，因此，赵少雄收取月息3%利息的行为并非违规从事营利活动，而应该按照2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十条第二款规定，通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务的，定性为违反廉洁纪律。因此，我们将赵少雄等三人“投资”500万元收取回报700万元中将按月息3%计算获得的利息定性为违反廉洁纪律，超出3%部分定性为受贿，该处理结果得到检察院、法院的认可。赵少雄、王某某系党员公职人员，任某某系商人老板，赵少雄三人共同获得了185万余元利息，其中赵少雄、王某某各获得55万余元，任某某获得75万余元，依据2018年《中国共产党纪律处分条例》第二十五条第二款规定，对于经济方面共同违纪的，按照个人所得数额及其所起作用，分别给予处分。综上，赵少雄的违纪所得应该按照个人所得55万余元认定。

　　赵少雄等三人系共同犯罪，根据《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见解读》“对于共同受贿犯罪，被告人‘受贿所得数额’原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定”的指导意见，我们将赵少雄等人获取的超额回报中的514万余元作为受贿数额，和赵少雄其他受贿数额一并移送南充市人民检察院依法审查起诉，其违纪所得由南充市纪委予以收缴。

　　相某某被留置后，赵少雄主动到南充市纪委监委投案，赵少雄及其辩护人认为赵少雄构成自首，如何看待该意见？

　　胡蒙：2021年5月，相某某因涉嫌行贿问题被南充市高坪区监委留置，并多次交代了赵少雄等人“投资”500万元收取回报700万元等事实。赵少雄在得知相某某被留置后，担心自己收取上述超额回报的问题暴露，便与他人订立攻守同盟，并伪造了虚假的投资协议，企图对抗组织审查调查。2021年9月15日，赵少雄主动到南充市纪委监委投案，但在南充市纪委监委当日的谈话与次日的讯问中均否认自己存在严重违纪违法问题，仅交代了其收受相某某3.5万元红包礼金问题，企图蒙混过关，逃避组织审查调查，这是典型的投而不供的行为。赵少雄到案一个多月后，才逐步供述了组织已经掌握的相关犯罪事实，因此不能认定其行为构成刑法意义上的自首。

　　符波：赵少雄在2021年9月15日自动投案后，并未如实供述办案机关已经掌握的其收受相某某贿赂的犯罪事实，且其收受相某某贿赂的事实是其主要犯罪事实。根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“二、关于‘如实供述’自己的罪行”相关规定，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

　　本案中，赵少雄虽然自动投案，但并未如实供述南充市监委已经掌握的其大部分犯罪事实，其行为不符合自首构成要件中的如实供述，不应认定为自首，因此，我们认为赵少雄及其辩护人的辩解与查明的事实和相关法律规定不符。

　　辩护人提出，赵少雄与他人串通投标行为与收受贿赂具有牵连性，不应数罪并罚，如何看待该辩护意见？赵少雄与他人串通投标行为发生在2012年，是否已过追诉时效？法院在量刑时，考虑了哪些量刑情节？

　　罗盛：根据刑法第二百二十三条规定，投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案中，2012年，赵少雄时任嘉陵区工业集中区管理委员会指挥部办公室主任，作为建设项目业主方负责人，帮助尹某某采取围标和串标的方式承接了嘉陵迎宾大道某工程项目后又帮助任某某承接了该工程的附属工程，并收受任某某60万元。受贿罪侵害的法益是职务行为的不可收买性，串通投标罪侵害的法益是招标投标法所保护的市场秩序，两罪各自单独成立。该起事实中，赵少雄与尹某某串通投标行为与帮助任某某承接附属工程收受贿赂不具有牵连性，系侵犯了两种不同法益，为实现对串通投标及关联犯罪的精准打击，应以串通投标罪和受贿罪数罪并罚。

　　赵少雄串通投标行为发生在2012年，根据刑法第八十七条规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉。串通投标罪的刑期为三年以下有期徒刑或者拘役，其追诉时效在五年以内，但在2012年至2021年，赵少雄又有连续多次受贿行为。根据刑法规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。因此，赵少雄串通投标的犯罪行为并未过追诉期限，仍应追究赵少雄的刑事责任。

　　法院在对赵少雄案量刑时，考虑了以下四方面因素：一是赵少雄一人犯受贿罪和串通投标罪，应当数罪并罚。二是赵少雄在与王某某、任某某三人共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据刑法第二十六条的规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。三是赵少雄自动投案后，虽未如实供述南充市监委已经掌握的大部分犯罪事实，但经过办案人员的思想政治工作，又主动交代了南充市监委尚未掌握的同种部分犯罪事实。根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。四是赵少雄在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪，自愿认罪认罚，退缴了全部违法所得，可以从轻处罚。法院综合考虑赵少雄犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判决赵少雄犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金70万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金72万元。赵少雄认罪服判。（本报记者 程威）