与他人合谋收受“顾问费”怎样定性

　　与他人合谋收受“顾问费”怎样定性

　　从四川省成都市新都区市场监督管理局原党组成员、综合执法大队原大队长苏小兵案说起

　　图为成都市新都区纪委监委案件审理室和专案组工作人员围绕苏小兵案有关问题进行研讨。杨世超 摄

　　特邀嘉宾

　　张丽娟 成都市新都区纪委监委案件审理室副主任

　　黄士芫 成都市新都区纪委监委第五纪检监察室副主任

　　宋 毅 成都市新都区人民检察院第三检察部四级高级检察官

　　王 洁 成都市新都区人民法院刑事审判庭庭长

　　编者按

　　本案中，苏小兵长期沉溺于网络游戏，其向网络游戏账户充值金额大部分来源于其收受的红包礼金，该行为如何定性？2022年6月，王某某找到中间人李某某与苏小兵沟通协调案件处理情况，苏小兵向李某某推荐律师胡某某提供法律意见，胡某某与苏小兵共谋，向李某某索要500万元“法律顾问费”，该起事实中，苏小兵和胡某某构成何罪？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　苏小兵，男，1993年5月加入中国共产党。曾任四川省成都市原新都工商行政管理局办公室主任，成都市原新都工商行政管理局公平交易执法分局局长，成都市新都区市场监督管理局党组成员、综合执法大队大队长等职。

　　违反中央八项规定精神。2017年至2022年，苏小兵在任新都区市场监督管理局党组成员、综合执法大队大队长期间，多次收受管理和服务对象所送烟酒和红包礼金，并多次接受管理和服务对象宴请。

　　违反生活纪律。2018年以来，苏小兵长期沉溺于网络游戏，经常通宵打游戏。为购买游戏装备，2019年至2022年，多次向网络游戏账户大额充值，钱款大部分来源于其收受的红包礼金。

　　受贿罪。2021年12月，新都区市场监督管理局对甲公司涉嫌传销一案立案调查，苏小兵任调查专班组长，胡某某以新都区市场监督管理局法律顾问身份（非国家工作人员）为案件办理提供法律咨询。调查期间，新都区市场监督管理局查封了甲公司产品，并冻结了该公司及实际控制人王某某（另案处理）银行账户。2022年6月6日，王某某委托中间人李某某（另案处理）与苏小兵沟通协调案件情况，苏小兵以李某某之前聘请的律师不专业为由向李某某推荐法律顾问胡某某为该案提供法律意见，随后苏小兵安排胡某某与李某某对接并商谈收取“法律顾问费”（实为好处费）。2022年6月8日，胡某某以苏小兵“代言人”的身份与李某某见面，向李某某索要500万元，同时以自己不宜出面为由，向李某某推荐律师罗某某代理案件，律师费20万元（包含在500万元里）。李某某同意后向胡某某提出了解封扣押货物、解冻资金等要求。胡某某将其与李某某商谈的情况告知苏小兵，苏小兵表示同意。2022年6月，胡某某三次收取李某某所送贿赂款（钱款来源于王某某）共计400万元。胡某某每次收到贿赂款后，均告知苏小兵收款情况，二人商量由胡某某暂时保管上述贿赂款，将分给苏小兵的钱存在胡某某名下的一张银行卡内，待案件办结、所有贿赂款全部兑现后，胡某某再将银行卡交给苏小兵使用。胡某某在收到400万元贿赂款后，部分存入本人及其丈夫名下银行卡中，部分用于家庭开支，并按照苏小兵安排借款10万元给其朋友邹某。在收取贿赂款的同时，苏小兵决定解封了扣押的1万余件涉案产品，并解冻了王某某个人银行账户。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2022年10月11日，成都市新都区纪委监委对苏小兵涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。同日，经成都市监委批准，对苏小兵采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2022年12月9日，成都市新都区监委将苏小兵涉嫌受贿罪一案移送新都区人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2023年1月11日，经新都区纪委常委会会议研究并报新都区委批准，决定给予苏小兵开除党籍处分；由新都区监委给予其开除公职处分。

　　【提起公诉】2023年2月1日，新都区人民检察院以苏小兵涉嫌受贿罪向新都区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年4月28日，新都区人民法院判决苏小兵犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元。判决现已生效。

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　　苏小兵长期沉溺于网络游戏，多次向网络游戏账户大额充值，且绝大部分充值钱款来源于其收受的红包礼金，该行为如何定性？

　　黄士芫：本案中，苏小兵长期沉溺于网络游戏，经常通宵打游戏。为方便开支，苏小兵将违规收受的红包礼金交给下属代管，主要用于充值游戏账号，小部分用于个人日常开销。经查，2019年至2022年，苏小兵多次向网络游戏账户大额充值，钱款大部分来自其违规收受的红包礼金。苏小兵玩物丧志，追求网络游戏带来的“刺激”，不仅投入大量时间和精力，还为提升游戏排名多次大额充值，奢靡享乐，在群众中造成不良影响。根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第一百三十四条规定，生活奢靡、贪图享乐、追求低级趣味，造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务处分。苏小兵上述行为应定性为违反生活纪律。

　　另外，2017年至2022年，苏小兵在任新都区市场监督管理局综合执法大队大队长期间，多次收受管理和服务对象所送烟酒和红包礼金，虽大部分红包礼金用于充值游戏，但二者之间并无直接关联，仍应将其收受烟酒和红包礼金的违纪行为单独评价。根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第八十八条规定，收受可能影响公正执行公务的礼品、礼金、消费卡和有价证券、股权、其他金融产品等财物，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。综上，苏小兵在党的十八大之后不收手、不收敛，多次收受管理和服务对象所送烟酒和红包礼金，应定性为违反中央八项规定精神。

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　　2022年6月，王某某找到中间人李某某与苏小兵沟通协调案件处理情况，苏小兵向李某某推荐律师胡某某，胡某某与苏小兵共谋，向李某某索要500万元“法律顾问费”，该起事实中，苏小兵和胡某某构成何罪？是否区分主从犯？

　　张丽娟：苏小兵、胡某某上述行为系以“法律顾问费”为名行收受贿赂之实，二人构成受贿罪共犯。

　　第一，行贿人王某某通过中间人李某某给予胡某某财物，并非出于胡某某的律师身份，而是将胡某某视为苏小兵的“代言人”，希望通过胡某某收买苏小兵，利用苏小兵办理案件的职务便利为自己谋取利益。

　　第二，苏小兵与胡某某具有受贿的共同故意。苏小兵向中间人李某某推荐胡某某后，随即安排胡某某与李某某商谈收取“法律顾问费”（实为好处费）。胡某某在商谈后向苏小兵汇报对方的要求和商谈的好处费500万元，苏小兵表示同意。每次收钱后，胡某某都向苏小兵汇报，并表示要分一半的钱给苏小兵，苏小兵让胡某某为其暂时保管，待案件办结、贿赂款全部兑现后再分配。苏小兵、胡某某二人对共同收钱、共分赃款达成一致。

　　第三，苏小兵为行贿人王某某谋取了利益。苏小兵伙同胡某某收取王某某的巨额钱款后，在案件尚未办结、罚款金额尚未确定和缴纳的情况下，违反正常办案程序，解除了对王某某公司涉案货物的查封，解冻了相关涉案银行账户，为王某某谋取了不正当利益。

　　第四，胡某某构成受贿的共犯。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。本案中，胡某某作为新都区市场监督管理局法律顾问，与国家工作人员苏小兵相互勾结，利用苏小兵的职务便利为他人谋取利益并收受财物，具有共同受贿的故意和行为，构成受贿罪共犯。

　　王洁：在庭审时辩护人提出，苏小兵与胡某某并无受贿的事前通谋，苏小兵仅提供了部分帮助，胡某某作为新都区市场监督管理局法律顾问，可以认定为行政机关中从事公务的人员，具有国家工作人员身份，其系受贿罪主犯，苏小兵为帮助犯。法院不支持该辩护意见。

　　第一，事前通谋是成立共同犯罪的重要前提。受贿罪中的事前通谋一般是指行为人与国家工作人员就利用国家工作人员的职务便利为他人谋利并收受他人财物达成共识，包括实施受贿犯罪的方式，受贿的金额、受贿款项的保管和分配等。本案中，苏小兵供述称，“我推荐胡某某是有私心的，中间人李某某知道胡某某是我推荐的，肯定明白胡某某的意思就代表了我的意思，我让胡某某向李某某收取费用，之后胡某某也会分给我，我们两人都是心知肚明。”胡某某供述称，“当时苏小兵给我说，你作为法律顾问肯定要向中间人李某某收钱，并强调要收现金。其实就是苏小兵授意我去找李某某（实际是王某某）要钱，我收到后肯定是要给他的，他也会给我一部分，我们之间是达成默契的……”二人上述供述与在案的行贿人证言等其他证据相互印证，因此，应当认定苏小兵和胡某某具有共同受贿的事前通谋。

　　第二，胡某某不具有国家工作人员身份，但构成受贿罪的共犯。胡某某作为行政机关法律顾问，属于第三方服务人员，其职责是为行政决策、行政执法等提供法律咨询和法律意见，不属于在行政机关中从事公务、行使公权力的国家工作人员。但法律顾问与国家工作人员相互勾结，共同利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，索取或非法收受财物，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条和最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，构成受贿罪共犯。

　　第三，主从犯的认定主要从二人参与共同犯罪的作用和地位来判断。苏小兵的受贿行为之所以能够实施，在于其作为新都区市场监督管理局综合执法大队大队长，在王某某的案件处理、货物查封、解封、账户冻结、解冻等方面享有决定权，这也是王某某向其行贿的重要原因。胡某某系苏小兵向王某某委托的中间人李某某推荐的律师，以苏小兵“代言人”的身份与李某某商谈贿赂金额，并具体实施了受贿款的收取和保管等行为，胡某某在此过程中扮演了积极的角色。因此，苏小兵和胡某某在共同受贿中仅是分工不同，所起作用是相当的，故本案不宜区分主从犯，应根据各自的犯罪事实和犯罪情节予以处罚。

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　　胡某某以不宜出面为由，向李某某推荐罗律师代理王某某案件，要求支付律师费20万元，该20万元是否纳入受贿数额？

　　宋毅：犯罪数额对于定罪量刑具有重要意义。本案中，苏小兵、胡某某在共同受贿过程中，苏小兵以李某某之前聘请的律师不专业为由向李某某推荐胡某某，后胡某某以自己不宜出面为由，向李某某推荐律师罗某某代理案件，并要求支付律师费20万元。对于该20万元是否纳入犯罪数额存在不同认识。

　　经查，胡某某在供述中称其与李某某商定的500万元，包括20万元律师费。苏小兵对此予以佐证，供述称其知悉胡某某实际收受李某某所送400万元，李某某还支付给罗某某20万元，剩余80万元尚未支付。而李某某称这20万元不包括在这500万元里面。客观上来看，该20万元确为王某某通过李某某支付给罗某某的律师费。从本案的证据上看，李某某为了从中获利，对王某某存在欺骗行为，向其谎称苏小兵一方索要2050万元好处费，王某某先后共计交付李某某740万元，李某某则只交给胡某某400万元，并支付罗某某20万元律师费。因此，李某某关于贿赂资金的供述证明力较低。按照存疑有利于被告人的基本原则，不宜将该20万元纳入苏小兵和胡某某的受贿金额中。

　　此外，职务犯罪中犯罪成本是指为了实施职务犯罪而必须支出的投资、缴纳的税费以及其他开支。这类支出可以来源于犯罪嫌疑人或者其他相关人员，如投资理财型受贿案件中投资成本、个人所得税，虚报冒领型贪污案件中缴纳的营业税、增值税，收受房屋、汽车后落户需要缴纳的契税、购置税等。本案中，律师罗某某对于苏小兵和胡某某共同受贿犯罪并不知情，罗某某在甲公司案件办理过程中的确从事了撰写法律文书、陪同讯问、提供法律咨询等法律服务，也签署了委托代理合同，李某某支付给罗某某的20万元律师费用系罗某某的劳动所得，未体现权钱交易的本质，如算作苏小兵和胡某某的受贿犯罪成本，则要向罗某某追缴该20万元，不符合常情常理。综上，该起事实中，苏小兵和胡某某的受贿数额应认定为480万元。

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　　胡某某收到贿赂款后转给丈夫并用于家庭开支，如何追缴该犯罪所得？在对苏小兵和胡某某等人量刑时有何考量？

　　张丽娟：经查，胡某某向苏小兵提出分配受贿所得时，苏小兵让胡某某暂时保管全部赃款，并将分给他的钱存在胡某某名下的一张银行卡内，待案件办结、所有贿赂款项全部兑现后，再将银行卡交给苏小兵。胡某某在收到400万元贿赂款后，部分存入本人及其丈夫名下银行卡中，部分用于家庭开支，并按照苏小兵安排借款10万元给其朋友邹某。调查期间，新都区监委扣押胡某某丈夫上交的涉案款60万元，并冻结胡某某及其丈夫涉案银行账户资金共计330万元，扣押邹某代苏小兵上交的涉案款10万元。上述冻结、扣押的受贿赃款400万元法院判决依法予以没收、上交国库。对受贿未遂的80万元，在李某某案件中另案处理。

　　王洁：在对苏小兵和胡某某量刑时主要考虑了二人的受贿金额，认罪、悔罪态度以及退赃等情况。

　　第一，从受贿金额来看，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。苏小兵和胡某某共同受贿的金额达到480万元，其中既遂400万元，未遂80万元，属于犯罪数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑。

　　第二，从犯罪情节和认罪、悔罪态度及退赃情况来看，苏小兵到案后如实供述其犯罪事实，胡某某到案后亦如实供述其罪行，二人均构成坦白。胡某某自愿认罪认罚，并退缴了部分赃款，依法可以从宽处罚。从赃款的追缴来看，本案受贿既遂的赃款已全部追缴到案，苏小兵与胡某某较为配合、态度良好，可以酌情从轻处罚。

　　综上，苏小兵和胡某某受贿数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。综合考虑未遂、退赃退赔、坦白、认罪认罚等从宽、从轻处罚情节，量刑时对苏小兵和胡某某从轻处罚，最终判处苏小兵有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元。判处胡某某有期徒刑十年，并处罚金五十万元。判决现已生效。(本报记者 方弈霏)