公职人员与他人“合作经营”并获提成如何定性

　　公职人员与他人“合作经营”并获提成如何定性

　　从宜宾纸业股份有限公司原党委副书记、监事会主席周晓川案说起

　　图为四川省宜宾市纪委监委案件审理室和专案组工作人员围绕周晓川案有关问题进行研讨。邱环 摄

　　特邀嘉宾

　　陈兴义 宜宾市纪委监委第十一纪检监察室副主任

　　周 燕 宜宾市纪委监委案件审理室干部

　　黄圣杰 宜宾市南溪区人民检察院第一检察部主任

　　陈 敏 宜宾市南溪区人民法院刑事审判庭庭长

　　编者按

　　本案中，周晓川利用职权，帮助妻子梁某向宜宾纸业公司销售酰胺，共计获利586.93万元，该行为如何定性？周晓川与廖某某“合作经营”竹料生意，由其利用职权为廖某某向宜宾纸业公司供应竹料提供帮助并垫付货款，周晓川抽取“提成”共计455万余元，其是否构成受贿？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　周晓川，男，1994年6月加入中国共产党。曾任宜宾纸业股份有限公司（以下简称宜宾纸业公司）企管处处长，党委委员、副总裁，党委副书记、监事会主席等职。

　　违反廉洁纪律。2007年至2021年，周晓川利用职权，帮助妻子梁某从甲公司购买酰胺产品，再向宜宾纸业公司销售。（经查，与宜宾纸业公司同时期向其他公司采购酰胺价格相比较，梁某销售的价格较低，未高于市场价格。）经营期间，梁某获利共计586.93万元。

　　受贿罪。2002年至2021年，周晓川利用担任宜宾纸业公司企管处处长，党委委员、副总裁，党委副书记、监事会主席等职务上的便利，为他人在原料采购、工程项目建设和资金拨付等方面提供帮助，非法收受财物共计948.99万元。

　　其中，2017年至2022年，周晓川在担任宜宾纸业公司党委副书记、监事会主席等职务期间，与竹料供货商廖某某达成“合作”意向，周晓川为廖某某向宜宾纸业公司供应竹料提供帮助，之后，按照1.5万元/车向廖某某预付部分竹料款，待宜宾纸业公司计算出竹料的绝干吨位以及应当支付给廖某某的货款后，扣除提成费（双方商定按照竹料绝干量30元/吨计算提成费）和前期的预付款后，垫资向廖某某支付剩余全部货款。廖某某则将宜宾纸业公司结算竹料款的银行卡和密码交给周晓川，周晓川收取宜宾纸业公司向廖某某拨付的全部结算款。经查，周晓川通过上述方式共计获取竹料提成费455万余元。

　　2017年至2021年，周晓川与乙公司法定代表人胡某商议，由乙公司全额出资采购设备、原料生产聚合氯化铝销售给宜宾纸业公司，胡某占股62%，周晓川负责技术和从宜宾纸业公司拿到订单，占股38%。其间，周晓川利用职务上的便利，让乙公司向宜宾纸业公司供应聚合氯化铝，并在款项拨付上为该公司提供帮助。之后，周晓川、胡某发现从第三方购进聚合氯化铝比自己生产成本更低，遂采用第三方购进产品直接转卖给宜宾纸业公司赚取差价的合作模式，因周晓川在合作经营中所起的作用更大，与胡某商议后，将其占股比例提高至50%。2017年1月至2020年12月，周晓川通过上述方式从乙公司获得经营利润共计228.55万元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2022年4月13日，宜宾市纪委监委对周晓川涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。同年4月29日，经四川省监委批准，对周晓川采取留置措施。同年7月25日，对周晓川延长留置时间3个月。

　　【党纪政务处分】2022年10月26日，经宜宾市纪委常委会会议研究并报宜宾市委批准，决定给予周晓川开除党籍处分；由宜宾市监委给予其开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2022年10月28日，宜宾市监委将周晓川涉嫌受贿罪一案移送宜宾市人民检察院审查起诉。宜宾市人民检察院指定宜宾市南溪区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2022年12月2日，宜宾市南溪区人民检察院以周晓川涉嫌受贿罪向宜宾市南溪区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2024年1月5日，宜宾市南溪区人民法院以周晓川犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一百万元。周晓川不服，提出上诉。

　　【二审裁定】2024年4月29日，宜宾市中级人民法院裁定，驳回上诉，维持原判。

　　周晓川利用职权，帮助妻子梁某向宜宾纸业公司销售酰胺，共计获利586.93万元，该行为如何定性？

　　陈兴义：根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十五条规定，利用职权或者职务上的影响，为配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人在审批监管、资源开发、金融信贷、大宗采购、土地使用权出让、房地产开发、工程招投标以及公共财政支出等方面谋取利益，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。

　　实践中，为配偶、子女及其配偶等亲属及其他特定关系人经营活动谋利行为形式多样。行为人主观上具有为亲属或特定关系人经营活动谋利的故意，客观上利用职权或者职务上的影响，违背公平竞争原则，以指定、授意、暗示等方式要求相关人员为他人谋取竞争优势或交易机会。具体到本案中，周晓川利用职务便利，通过向公司相关人员打招呼的方式，帮助梁某向宜宾纸业公司供应酰胺产品谋取利益，符合利用职权为配偶在大宗采购等方面谋取利益违纪行为的表现形式。

　　周燕：对于周晓川利用职务便利，帮助梁某向宜宾纸业公司销售酰胺获利586.93万元的事实，有观点认为周晓川涉嫌为亲友非法牟利罪。我们经讨论，未采纳该观点。

　　根据《中华人民共和国刑法》第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务，或者向自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务，使国家利益遭受重大损失的行为。

　　本案中，在案证据证明，宜宾纸业公司从梁某处购买酰胺产品是宜宾纸业公司正常生产经营过程的一环。梁某从甲公司购进酰胺销售给宜宾纸业公司的价格，与宜宾纸业公司同时期向其他公司采购的酰胺价格相比较，未高于市场价格。梁某销售的酰胺经宜宾纸业公司多年检测、使用均为合格产品。宜宾纸业公司从梁某处购进酰胺未造成宜宾纸业公司经济损失。综上，周晓川该行为不构成为亲友非法牟利罪，应定性为违反廉洁纪律。

　　2017年至2022年，周晓川与廖某某“合作经营”竹料生意，由其利用职权为廖某某向宜宾纸业公司供应竹料提供帮助并垫付货款，周晓川抽取“提成”共计455万余元，其是否构成受贿？

　　周燕：在审理时有观点提出，周晓川与廖某某合作经营竹料生意，周晓川向廖某某垫付了宜宾纸业公司的应付货款，属于违规从事营利活动，我们对此不予采纳，周晓川构成受贿罪。理由如下：

　　第一，廖某某系利用了周晓川的职权获得竹料供应机会，周晓川获取的提成具有职权对价性。周晓川担任宜宾纸业公司党委副书记、监事会主席，廖某某作为竹料供应商，二人为谋取非法利益，达成“合作”共识，由周晓川利用分管宜宾纸业公司原料供应的职务便利，帮助廖某某长期成为宜宾纸业公司的竹料供应商，并在收购竹料后顺利出售给宜宾纸业公司，尽快回笼资金。廖某某则将宜宾纸业公司结算竹料款的银行卡和密码交给周晓川，周晓川按竹料绝干量30元/吨的价格提成获利，以此收取好处费。

　　第二，周晓川与廖某某的“合作经营”具有虚增交易性，系为了掩盖双方的权钱交易行为。从“合作经营”的模式来看，周晓川虽然有实际出资行为，但该出资系周晓川与廖某某以“合作经营”为名，掩盖权钱交易行为的手段。在正常市场交易过程中，竹料供应商廖某某向宜宾纸业公司供应竹料，宜宾纸业公司与廖某某直接进行结算，无需周晓川替宜宾纸业公司向廖某某先行垫付货款，该资金垫付环节不承担市场风险。周晓川根据供货过磅单按照1.5万元/车向廖某某预付部分竹料款，待宜宾纸业公司计算出竹料的绝干吨位和应当支付给廖某某的货款后，按竹料绝干量30元/吨的价格扣除提成费和前期的预付款，向廖某某支付剩余全部货款。廖某某则将宜宾纸业公司结算竹料款的银行卡和密码交给周晓川，即宜宾纸业公司向廖某某拨付的结算款均由周晓川控制。由此可见，周晓川获得的提成并非垫资所应得的利润，而是周晓川的职权对价。周晓川在竹料供应商与宜宾纸业公司的交易环节中设置不必要环节，目的是通过“垫资”行为掩盖其与廖某某之间的行受贿行为。

　　综上，周晓川利用职权在竹料供应等方面为廖某某提供帮助，之后以提成费名义收受廖某某所送贿赂共计455万余元，虽然周晓川与廖某某在“合作经营”过程中有出资行为，但该出资系虚设交易环节，为双方权钱交易行为披上民事行为的外衣，应当认定周晓川构成受贿罪。

　　周晓川利用职权为乙公司向宜宾纸业公司供应聚合氯化铝提供帮助，周晓川没有实际出资却占有相当股份，后从乙公司获得228.55万元，该起事实如何定性？

　　黄圣杰：周晓川以“技术入股”的名义在乙公司聚合氯化铝项目占股“分红”属于干股型受贿，理由如下：

　　第一，周晓川的“技术入股”不具备经济价值。经查，周晓川与胡某商议由乙公司全额出资采购设备、原料生产聚合氯化铝销售给宜宾纸业公司，胡某占股62%；周晓川负责技术和从宜宾纸业公司拿到订单，占股38%。在实际经营过程中，周晓川、胡某发现从第三方购进聚合氯化铝比自己生产成本更低，遂将经营模式从自己生产调整为从第三方采购聚合氯化铝转售给宜宾纸业公司，因乙公司不再生产，周晓川通过职权行为拿到订单的作用更大，故将占股比例提高至50%。一方面，在聚合氯化铝的生产经营过程中，周晓川未实际出资；另一方面，周晓川也未以任何“技术”为乙公司生产聚合氯化铝提供技术支持，所谓的“技术出资”就是周晓川利用职权获得订单的权力，双方约定以“技术出资”为名掩盖利用职权谋取利益之实，“技术入股”是周晓川利用职权从乙公司分取利润的方式和名目。

　　第二，宜宾纸业公司供应对象特定。民事主体通过平等的市场竞争获得合理利润，符合公平合理的交易规则。本案中，周晓川利用职务便利帮助乙公司排挤了其他竞争对手，使其稳定持续地供应聚合氯化铝，并在款项拨付上提供便利条件，其目的是为收受胡某所送好处创造条件，以谋取私利。

　　第三，周晓川不承担市场经营风险。民事主体对于正常的商业行为一般都要承担市场风险，盈亏由市场决定，获利处于不确定状态。周晓川与胡某商议生产聚合氯化铝，由乙公司全额采购设备、原料，周晓川以“技术入股”为名，实则以职权入股，胡某向宜宾纸业公司供应聚合氯化铝过程中，由乙公司先向第三方公司采购并预先支付部分货款，转售给宜宾纸业公司获得货款后再与第三方公司结算，胡某及乙公司承担购买、转售的货物运输、货款支付等经营风险，而周晓川只按照占股比例获取公司经营利润，无需承担市场经营风险。

　　第四，周晓川获取的利润系职权对价。正常的商业经营活动是平等民事主体之间意思自治的民事法律行为。本案中，周晓川以占干股方式获取乙公司的经营利润，是基于其利用职务便利，在为胡某量身打造经营条件、设计相关排他条款、排挤其他竞争对手等方面提供的帮助，收取228.55万元是其职权的对价。

　　综上，周晓川以“技术入股”为名，利用职务便利为胡某的乙公司向宜宾纸业公司供应聚合氯化铝提供帮助，进而收取228.55万元，应当以受贿罪论处。

　　周燕：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。本案中，周晓川所谓的“技术入股”不具备实际价值、不承担市场经营风险，实际系利用职权为胡某谋取利益，收受胡某所送干股。直至案发，胡某公司的股份并未被周晓川实际占有或者进行了股权转让登记，因此，应当以其实际获得的经营利润作为受贿金额。经审计，2017年1月至2020年12月，周晓川从乙公司获得经营利润共计228.55万元，均应计入其受贿数额。

　　周晓川在电话通知后到案，是否构成自首？法院在对周晓川量刑时主要考量了哪些方面？

　　陈敏：根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》相关规定，“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”

　　本案中，监察机关立案调查后，周晓川系电话通知到案，但到案后并未第一时间交代自己的主要违法犯罪问题；经监察机关逐步深入调查取证，掌握其违法犯罪事实后，周晓川才陆续如实交代了自己的违法犯罪问题，因此，周晓川虽有经电话通知主动到案的情节，但并未如实供述自己的罪行，不符合自首的认定。

　　周晓川犯受贿罪，量刑时法院综合考虑其受贿948.99万元事实、性质和情节，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条规定，应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑量刑幅度内判处刑罚，并处罚金或者没收财产。周晓川到案后如实供述了监察机关已掌握的犯罪事实，具有坦白情节，综合考虑周晓川行为的性质、情节，以及坦白、退缴475万余元犯罪所得等从宽情节，一审对其判处有期徒刑十一年，并处罚金一百万元。（记者 方弈霏）