原单位被注销 如何确认劳动关系补缴养老保险费

　　【案情简介】

　　张三，男，1971年4月出生，于1992年7月郑州纺织工学院毕业后，被分配至某纺织厂工作。张三又于1998年1月被调至某抽纱公司工作，抽纱公司属于某扶贫基金会的下属单位，于1992年成立，于2009年被吊销营业执照。

　　某纺织厂于2001年经营不善而被注销,在注销前纺织厂为包括张三在内所有员工补缴了在职期间的基本养老保险费。而抽纱公司从2004年1月才开始为张三缴纳基本养老保险费。2007年10月，张三通过公务员考试，与抽纱公司解除劳动合同，被招录至某市司法局工作。

　　2018年10月，张三从市司法局辞职，应聘至深圳市某电子公司担任法务主管。但是在向深圳市转移基本养老保险关系时，被深圳市社会保险经办机构告知，张三的缴费年限中存在补缴三年以上基本养老保险的情形，需要提供一次性缴费期间存在劳动关系的法律文书。此外，还告知张三抽纱公司在1998年2月至2003年12月期间并没有为其缴纳基本养老保险费，如符合条件，尽可能予以补缴。

　　因纺织厂、抽纱公司均已经注销或者吊销，张三只能找纺织厂、抽纱公司的主管部门某省工信厅、某扶贫基金会请求协助处理，但是某省工信厅、某扶贫基金会均以原单位已不存在，历史遗留问题难以处理为由予以推脱。

　　无奈，张三向劳动监察部门投诉，劳动监察部门不予受理。张三先后咨询当地劳动仲裁部门和法院，告知超过仲裁时效，即便立案也难以胜诉。在之后长达近2个月的时间里，张三一直在各部门之间疲于奔波，甚至去信访，但均未能解决此事。

　　2018年12月20日，张三再次去某省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为省仲裁委员会）寻求帮助，诉说其被深圳市社会保险经办机构告知，如再不出具存在劳动关系的相应文书，将不予接受其基本养老保险关系。

　　后经省仲裁委员会内部开会研究决定，协调处理此事，暂时为张三立案。之后张三向省仲裁委员会提交仲裁申请书，仲裁请求有两项：一、请求确认张三和纺织厂于1992年7月至1998年1月期间存在劳动关系，张三和抽纱公司于1998年2月至2003年12月期间存在劳动关系。二、请求某扶贫基金会代替抽纱公司履行义务，为张三补缴1998年2月至2003年12月期间的基本养老保险费。

　　【案情分析】

　　严格来说，本案应当是两个案件，一个是确认张三和纺织厂于1992年7月至1998年1月期间存在劳动关系，另一个是确认张三和抽纱公司于1998年2月至2003年12月期间存在劳动关系。

　　第一，本案的被申请人如何确定？

　　劳动仲裁受理案件的条件之一是要有明确的被申请人。但是因纺织厂、抽纱公司均已经注销或吊销，不具备法律规定作为用人单位的资格，不是适格的被诉主体。因此，本案首先要解决被申请人应当列为谁的问题。

　　依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”。又依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条：“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。”最终，省仲裁委员会建议张三将纺织厂、抽纱公司的主管部门某省工信厅、某扶贫基金会列为被申请人。

　　第二，本案的仲裁时效如何适用？

　　确认劳动关系，是对劳动者与用人单位是否存在用工事实及用工行为在法律上的定性。但是实践中，由于缺乏统一的法律规范，对确认劳动关系是否适用仲裁时效，一直存在两种相反的观点。

　　第一种观点认为，确认劳动关系适用仲裁时效。仲裁时效制度的设计原本是为了督促权利人及时行使自己的权利，不及时行使权利的，将视为对自己权利的放弃。结合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效的规定可知，确认劳动关系作为劳动争议的一种，第二十七条并未明确规定确认劳动关系的劳动争议不适用仲裁时效或者是适用特殊时效。确认劳动关系虽然表面上并不涉及具体的权利，但在具体的案件中，劳动者要求确认劳动关系的目的往往在于要求用人单位补缴社会保险、解决工资报酬、加班费用、认定工伤等相关实体权利。而事实上很多时候用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况下，劳动者想要维护实体权利，必须先行确认劳动关系，因此确认劳动关系应当适用仲裁时效的规定。

　　第二种观点认为，确认劳动关系不适用仲裁时效。确认劳动关系仅仅是对已经发生的事实进行确认，单就确认劳动关系争议来说不涉及劳动者具体的权益。从这种意义上说，确认劳动关系应属于民事诉讼意义上的确认之诉。而按照民法理论，只有给付之诉和变更之诉适用时效制度，确认之诉不受时效限制。确认之诉不是行使请求权，不存在义务人履行义务的问题，因此不能将给付之诉中应该适用的法律规定套用到确认之诉中去。而且在实际案例中，劳动者往往是因为实体权益受到侵害，在用人单位否认与其存在劳动关系的情况下，才要求确认与用人单位之间存在劳动关系。如果以确认劳动关系的争议超过仲裁时效为由驳回申请，劳动者的权益必然受到侵害，如工伤认定中劳动关系的确认、职业病诊断中劳动关系的确认等。若劳动关系的确认适用仲裁时效的制度规定，将会激化劳资矛盾，凸显社会不公，难以实现法律效果和社会效果的统一。

　　省仲裁委员会持第二种观点。

　　第三，张三所提到补缴社会保险的仲裁请求如何处理？

　　众所周知，补缴社会保险争议到底是不是劳动仲裁的受理范围一直就是个有争议的话题，尽管依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项的规定,因社会保险发生的争议，属于劳动争议。但是按照目前法院的主流观点认为，并非所有的社会保险争议都属于人民法院受理劳动争议案件的范围。例如补缴社会保险争议，因《社会保险费征缴暂行条例》《劳动保障监察条例》等行政法规赋予了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位和劳动者就补缴社会保险发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议。

　　因此，此类纠纷应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围。只有用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的争议，人民法院才应予以受理。虽然省仲裁委员会认为，补缴社会保险争议具有双重法律属性，既是行政争议，又是劳动争议，不同的争议对应着不同的解决渠道，因此，劳动者与用人单位发生社会保险争议，既可以申请仲裁、提起诉讼，也可以要求社会保险行政部门依法处理，其选择的权利在于劳动者。

　　在本案中，为了避免把理论分歧变成实践中的推诿扯皮，减少张三不必要的诉累和麻烦，经过与社会保险经办部门的协商沟通，只要省仲裁委员会给张三确认相应期间的劳动关系，社会保险经办部门就可以为张三补缴基本养老保险。

　　第四，本案的劳动关系应当如何认定？

　　依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确认劳动关系需要符合以下要素：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而认定劳动关系，最直接最有力的一般是劳动合同、工资凭证和考勤记录，除此之外，还包括用人单位向劳动者发放的工作证，招聘时的登记表，以及其他劳动者的证言等。

　　本案中，因张三已经离开纺织厂、抽纱公司多年，且两单位已经不存在，劳动合同、工资凭证和考勤记录均已遗失，张三手中仅保留了纺织厂两张工作证，又找了两位原来抽纱公司的同事来作证。上述证据显然不足以证实1992年7月至2003年12月期间的劳动关系，还需进一步补充证据予以证明。

　　在张三一筹莫展时，经处理该案的仲裁员提醒，让他去查阅一下自己的人事档案，如有相关证明工作年限的材料可作为证据提交。张三去单位查询档案后，复印了档案里的《高等学校毕业生统一分配工作报到通知书》《职工调标增资审批表工资》《干部调动介绍信》《干部调动审批表》《干部调动复函》《某省国家公务员录用审批表》等材料。上述证据再结合张三手中的工作证和证人证言，便足以确认张三在纺织厂、抽纱公司工作的事实。

　　因本案的特殊性，张三已经在多部门之间奔波近两月，为了切实解决当事人的困难，按照深化放管服的要求，省仲裁委员会创新办案方法，压缩办案时限，最终以调解结案，具体创新之处如下：

　　第一，变被动调解为主动调解。劳动人事仲裁作为准司法部门，一般都是被动处理案件，秉承“不告不理”原则。以往省仲裁委员会是在案件受理后，在当事人有意愿的情况下才组织调解。而在本案中，在立案前，省仲裁委员会就已经开会研究，主动联系某扶贫基金会、某省工信厅，做了大量解释说明工作。在立案后，精简程序，压缩流程，当场立案，现场送达，协调当事人会面，阐明依据，论证利弊，最后某扶贫基金会、某省工信厅愿意配合张三确认劳动关系，补缴基本养老保险，赶在深圳市社会保险经办机构将张三的基本养老关系退回前结案。

　　第二，创新结案方式，以调解书形式确认劳动关系。严格来说，参考《劳动人事争议办案规则》第七十五条，确认劳动关系的案件是不宜调解的。因为确认劳动关系是确认一种事实状态，劳动关系有就是有，没有就是没有，它不像具体权利是可以让渡和放弃的。但是因为本案的特殊性，时间要求紧，如果按照裁决的形式处理，从立案、组庭、开庭、到最终审批裁决，耗时过长，超过限定期限有可能造成张三额外麻烦和奔波。而调解可现场结案，为当事人节省大量时间和精力成本。同时，调解只是案件处理的一种形式，在证据充分、事实清楚、保证合法自愿的情况下，就不应拘泥于形式，结合实际创新做法。

　　第三，进一步完善调解书格式。为了保证调解的合法性，既要让诉求合法的劳动者切实享受仲裁服务的便捷，又要杜绝没有劳动关系的投机者虚假仲裁套取社保基金，省仲裁委员会改变以往调解书的固有格式，在实质审查证据和听取意见的基础上，特意在调解书增加了查明事实部分，并列明所依据的证据。

　　第四，一张调解书确认两部分劳动关系。因本案需要确认两部分不同时期的劳动关系，涉及两名被申请人，实质上应该是两个案子。但是本着特事特办、急事急办，切实解决张三的实际困难，省仲裁委员会建议张三申请书上列了两个被申请人，快立快审快结，实现了一份申请书、一个案号、一位仲裁员、一份调解书确认了两段不同时期的劳动关系，同步受理、同步调解、同步结案。

　　最终张三在提供原纺织厂注销相关材料后，由曾存在劳动关系的抽纱公司主管部门某扶贫基金会出面，通过社会保险经办部门补缴了1998年2月至2003年12月期间的社会保险并办理了社会保险转移接续手续。

　　省仲裁委员会在处理本次案件时，衍生出一个问题，那就是社会保险经办部门按照新规定处理旧问题是否妥当？

　　人社部制定《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》第四条：“关于一次性缴纳养老保险费的转移。跨省流动就业人员转移接续养老保险关系时，对于符合国家规定一次性缴纳养老保险费超过3年(含)的，转出地应向转入地提供人民法院、审计部门、实施劳动保障监察的行政部门或劳动争议仲裁委员会出具的具有法律效力证明一次性缴费期间存在劳动关系的相应文书。”该文件于2016年11月28日下发，按照“法不溯及既往”原则，我们不能用当前制定的规范性文件去指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事了某种当时是符合规定但是现在看来是不符合规定的行为而依照当前的政策处罚他们。

　　但是在省仲裁委员会办案实践中，部分省份的社会保险经办机构在接收基本养老保险关系时却是一刀切的做法，不论是2016年11月28日之前还是之后补缴的基本养老保险，只要在三年以上，都需要出具相关证明存在劳动关系的文书。特别是2000年左右补缴的基本养老保险，因时间久远，有些单位都已经注销，如果再让劳动者去确认劳动关系，既找不到被诉主体，也可能难以收集证据，造成劳动者疲于奔波，不能及时转移接续基本养老关系，损害其养老权益。

　　笔者认为，2016年之前已经由社会保险经办机构予以审核补缴的基本养老保险，其补缴行为已经完成，并对行政相对人产生法律效力，补缴手续的合法性和真实性由社会保险征缴机构审查，没有必要让劳动仲裁等部门多此一举再去确认劳动关系，以减轻劳动者不必要的麻烦。