认定利用未公开信息交易罪有关问题探析

　　【内容提要】

　　国家工作人员在履行职务过程中先收受贿赂，后利用未公开信息明示或暗示他人交易，涉嫌受贿、利用未公开信息交易等罪名。对此，应结合行为独立性与对价关系，重点审查钱款与信息传递的关联性，穿透“权—钱—信息”交易链条，避免重复评价或漏罪风险，实现精准打击。

　　【基本案情】

　　甲系某省证监局综合业务监管处副处长，主要负责拟上市公司的辅导监管、参与制定区域性证券业务监管政策。乙系某民营新能源企业实际控制人，甲的大学校友，二人私交颇深。2021年8月，为进一步拉近关系、寻求公司上市机会，乙以“祝贺甲升职”的名义向甲赠送现金30万元，甲收下钱款并表示会帮助其留意上市机会。2022年3月，甲在履职过程中，提前获知即将出台的政策将要求新能源企业增加环境风险披露条款，可能导致部分不符合标准的企业股价波动。2022年4月，在一次私人聚会上，甲向乙透露草案核心内容（尚未向社会公开），并暗示部分同行企业可能因合规成本上升面临估值下调，建议乙“做些工作”。乙“心领神会”，随即通过其控制的多个证券账户，在两周内集中抛售A公司（某新能源上市公司）股票，同时首次购入并做多B公司（已符合环境风险披露标准）股票。次月政策正式发布后，A公司股价下跌21%，B公司股价上涨15%，乙通过趋同交易累计成交1.2亿元，获利800万元。由于A公司股价异常波动，监管部门启动了内部调查，调查显示乙所控制的账户在政策发布前的交易方向与政策发布后市场反应趋同度达90%，在依法查处该违法行为过程中，发现甲涉嫌职务犯罪，于是将案件线索移送监察机关。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于甲收受他人现金、乙送给甲现金的行为，分别构成受贿罪和行贿罪并无异议。但对于甲是否构成利用未公开信息交易罪，以及对于甲应否数罪并罚，存在不同意见。

　　第一种意见认为：甲收受乙的钱款，利用参与制定区域性证券业务监管政策的职务便利，向乙提供其掌握的未公开政策信息，明示或暗示其进行相关交易活动，甲受贿的行为与利用未公开信息交易的行为具有手段行为和目的行为的关系，两者系牵连关系，应按照牵连犯从一重罪处断的原则，以受贿罪一罪处理。

　　第二种意见认为：乙为拉近双方关系，向甲贿送钱款，同时甲向乙提供利用职务便利获取的未公开政策信息，由乙实施相关交易行为，且二人明知该信息属于未公开信息，仍进行相关交易，甲构成受贿罪、利用未公开信息交易罪，且应数罪并罚。乙构成行贿罪，与甲成立利用未公开信息交易罪的共犯。

　　【意见分析】

　　本案中，笔者赞同第二种意见，具体分析如下。

　　一、准确认定“内幕信息以外的其他未公开的信息”

　　我国刑法第一百八十条第四款规定了利用未公开信息交易罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。对于何谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”，首先要辨明什么是内幕信息。我国证券法第五十二条规定，“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”实践中内幕信息主要涉及上市公司的重要事项，包括重组计划、高管变动、重大合同及盈利情况等，这些信息对证券、期货市场价格有重大影响且应及时公开但尚未公开。

　　2019年“两高”《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“刑法第一百八十条第四款规定的‘内幕信息以外的其他未公开的信息’，包括下列信息：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。”因此，内幕信息以外的其他未公开的信息具备以下基本特征：一是差别性，该信息必须是内幕信息之外的信息；二是秘密性，即必须尚未通过法定渠道或其他公众熟知方式向广大投资者公布，在一定时限内仅被一定范围的人知晓；三是价值性，该信息公布后将对相关证券期货交易价格产生重要影响；四是关联性，即必须与证券市场价格有重要关系。实践中，若对未公开信息的认定存在争议，应依据《解释》第二条之规定，在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。

　　具体到本案，甲将其所掌握的新能源企业将增加环境风险披露条款的政策信息告知乙，乙随即操作证券账户先于市场反应进行股票交易，此时甲所掌握的上述信息并不为公众所知悉，并且基于行业常识的合理预判，该政策信息对相关企业的证券交易收益具有直接、重大的影响，属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”。

　　二、甲构成利用未公开信息交易罪

　　利用未公开信息交易罪一般包括两种行为模式，一是行为人利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息本人从事相关交易活动，二是行为人明示或暗示他人从事相关交易活动。本案中，需准确认定“明示或暗示他人从事相关交易活动”，把握甲利用职务便利获取的未公开信息与乙的交易行为之间是否具备刑法上的因果关系，进而判断甲是否构成该罪。根据《解释》第四条规定，“刑法第一百八十条第四款规定的行为人‘明示、暗示他人从事相关交易活动’，应当综合以下方面进行认定：（一）行为人具有获取未公开信息的职务便利；（二）行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；（三）行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；（四）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；（五）他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；（六）行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。”

　　本案中，首先，甲作为某省证监局综合业务监管处副处长，负责参与制定区域性证券业务监管政策，因其本人职务得以获知当地新能源企业将面临新的环境政策标准，掌握新能源行业环境信息披露的最新政策信息。其次，甲、乙日常交往密切，私交甚笃，甲在私人聚会上向乙透漏该政策信息的时间与乙操作其个人控制账户进行股票交易的时间相近。再次，乙交易的股票与政策公布后的市场反应趋同度高达九成，且购买B公司股票属于首次购入。综合以上情况，乙的交易时间窗口、标的选取与信息敏感期高度吻合，甲利用职务之便获知的未公开信息与乙的交易行为之间具有高度明确的关联，甲作为监管部门的工作人员，利用职务便利获取的未公开信息，明示或暗示乙从事相关交易活动，情节严重，其行为符合利用未公开信息交易罪的构成要件，成立利用未公开信息交易罪。

　　三、对甲应以受贿罪和利用未公开信息交易罪数罪并罚

　　实践中，不少触犯利用未公开信息交易罪的行为人通常具有“双重以权谋私”的特点，具体表现为，行为人在履行职务过程中掌握大量市场投资决策、监管政策信息，先是被他人“围猎”为己谋私、收受他人钱款，而后利用因职务获取的内幕信息以外的其他未公开信息，明示或暗示他人进行相关交易活动。此时行为人相应构成受贿罪和利用未公开信息交易罪，是否应当对其实行数罪并罚？结合刑法理论及本案实际，笔者认为，甲收受他人贿赂的同时又利用未公开信息明示或暗示他人从事相关交易活动，应对其数罪并罚，具体理由如下。

　　首先，从行为独立性上看，甲的行为符合两个独立的犯罪构成，原则上应认定数罪。本案中，甲主观上具有两个故意，即受贿以及明知是未公开信息而暗示乙进行相关交易，客观上既实施了受贿行为又实施了利用未公开信息交易行为，是两个独立的犯罪行为。其次，从法益理论上看，甲收受贿赂侵害的是国家工作人员职务行为的不可收买性和国家机关的正常管理活动，而其利用未公开信息交易的行为侵害的是国家对证券交易管理的制度和投资者的合法权益。再次，从罪责刑相适应的刑法基本原则看，在防止重复评价的同时，刑罚的轻重应与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应，实践中因受贿而为行贿人谋取利益又触犯其他罪名的情况并不鲜见，如银行工作人员因受贿而违法发放贷款等，为实现罪责刑均衡、避免轻纵犯罪，对此类案件除刑法有专门的特别规定之外，原则上应实行数罪并罚。最后，根据牵连犯理论，行为人为实现同一犯罪目的，实施数个触犯不同罪名的犯罪行为，且各行为间具有手段与目的的牵连关系或原因与结果的牵连关系，是牵连犯。然而，具体到受贿与利用未公开信息交易之间是否存在牵连关系，关键在于如何理解受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，均可认定为具备受贿罪中“为他人谋取利益”的要件。本案中，甲受贿的行为与利用未公开信息交易的行为之间并不必然存在牵连关系，甲、乙平时私交就很密切，而且乙向甲赠送钱款，预期是在其公司上市事项上适时得到帮助，当甲收下钱款并承诺会在此事项上帮忙时，甲即构成受贿罪既遂，而甲利用未公开信息交易的行为与收受贿赂的行为具有独立性，不存在实质对价关系，应对甲暗示乙进行相关交易的行为进行单独评价，故对甲应以受贿罪和利用未公开信息交易罪数罪并罚。

　　此外，利用未公开信息交易罪的犯罪主体为金融行业从业人员或者金融监管机构工作人员，属于身份犯，然而对于接受行为人明示或暗示的“他人”作为无身份者，不具备本罪的主体条件，是否能构成共同犯罪？对此，笔者认为应当把握两点：一是有身份者与无身份者之间是否存在共同的犯罪故意；二是双方有无实施共同的犯罪行为，包括分担或协助实行行为。本案中，甲明知其向乙提供的政策信息属于未公开信息，且建议乙“做些工作”，双方也明知利用未公开信息从事交易活动的违法性，由甲负责提供新能源企业环境风险披露的政策信息，乙负责实施相关股票交易。甲与乙合谋，利用其参与制定区域性证券业务监管政策的职务便利，获取未公开政策信息，并由乙从事相关股票的交易活动，双方具有实施利用未公开信息交易的犯罪故意，相互配合完成股票交易活动，构成利用未公开信息交易罪的共犯。

　　四、其他需要注意的问题

　　实践中，此类案件通常是由证券监管部门办理的行政案件转化而来，故应重视行政案件与刑事案件的衔接程序及证据转化问题。2024年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合制定的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等客观性证据材料，经法定程序查证属实且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，在刑事诉讼程序中可以作为定案的根据。”上述意见仅规定随案移送的物证、书证、视听资料、电子数据这几类客观性证据可经法定程序直接转化为刑事案件的证据，并未规定证人证言、被告人供述等言词证据可直接转化，表明在证券监管机构调查阶段形成的相关言词证据，一般不能直接作为刑事案件的证据，鉴于此，监察机关在查办此类案件时需重点关注对关键言词证据的收集、固定工作。

　　（马天南 于智渊 作者单位：上海市静安区纪委监委）