违规拨付资金后再索回部分款项构成何罪

　　实践中，有的国家工作人员与行政管理对象共谋，由领导干部利用职务上的便利违规向行政管理对象拨付财政资金，后再向拨付对象要回一部分拨付款，这类情况下，拨付对象一般也是请托人，对此，该国家工作人员的行为构成受贿还是贪污？笔者认为，应从双方的犯意、财物性质是否转化、谋利情况等方面综合考量。

　　有这样一起案例。王某，A市残疾人联合会党组书记、理事长；张某，A市甲医院（民营医院，以下简称甲医院）法定代表人。2020年11月，王某因个人花销需要，与张某事先约定，王某安排A市残疾人联合会拨付36万元财政资金给甲医院，收款后张某再将其中30万元返还给王某，张某同意。后王某在明知甲医院不具备残疾人托养业务资质，也未实际开展残疾人托养服务的情况下，违规安排A市残疾人联合会向甲医院拨付了36万元残疾人托养补贴财政资金，并向其索要30万元。收到该笔资金后，张某将其中30万元返还给王某，剩余6万元用于个人消费。

　　本案中，关于王某的行为如何定性，存在两种不同观点。第一种观点认为，王某构成受贿罪、滥用职权罪，张某不构成犯罪。王某利用职务便利，将36万元财政资金违规拨付给甲医院后，又向张某索取30万元好处费，王某构成索取型受贿罪和滥用职权罪，受贿金额为30万元，滥用职权造成损失金额为36万元。第二种观点认为，王某和张某构成贪污罪共同犯罪。王某以非法占有为目的，利用职务便利将财政资金违规拨付给他人，并在资金拨付到位后，以“返还款”的方式侵占财政资金30万元。王某与张某相互勾结，违规套取财政资金并进行分赃，王某和张某共同构成贪污罪，贪污金额为36万元。笔者同意第二种观点。

　　王某的行为不应按受贿罪和滥用职权罪认定处理。本案中，王某的主观故意内容，不符合受贿罪的主观要求，也超出了滥用职权罪的主观评价范畴。王某与张某事先共谋时，就已约定30万元“返还款”的来源，即从A市残疾人联合会拨付的财政资金中出，王某意图占有的是从本单位套出的财政资金，并无索要张某财物的故意，故不符合受贿罪索取或收受他人财物的主观要求。另外，王某与张某相互勾结，在共谋非法占有财政资金的目的支配下，其主观故意的内容既包括明知自己伙同张某套取财政资金并据为己有的行为会侵害财政资金所有权，也包括明知自己滥用权力、违规拨付财政资金的行为会侵害国家机关的正常活动、造成国家损失，但其主要意图还是将财政资金据为己有，其故意内容已超出滥用职权罪主观方面的评价范畴。如若按照第一种观点同时认定王某受贿30万元，滥用职权造成损失36万元，这不仅对王某违规拨付36万元的行为进行了重复评价，还导致伙同贪污者张某逃脱了罪责，对其获得的6万元没有评价。

　　王某和张某的行为应按贪污罪共犯认定处理。首先，从主观方面看，王某事先与张某共谋，通过违规拨付资金而后返还的方式侵吞财政资金，具备非法占有财政资金的主观故意。根据刑法第三百八十二条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。贪污罪的本质在于监守自盗，即用非法手段将公共财物据为己有。本案中，王某事先与张某共谋，意图就是采取违规拨付财政资金而后让张某返还的形式，将财政资金据为己有，无论是王某、张某的事前通谋行为，还是迂回套取财政资金的行为，目的都是通过隐蔽的方式，非法占有财政资金，符合贪污罪的主观要件。

　　其次，从客观方面看，王某收取张某“返还”的30万元，行为表象看似贿赂行为，实质为套取财政资金整体行为的一部分。无论贪污还是受贿，表面上均存在资金流转行为，特定情况下，也会存在通过违规拨付资金、支付款项等达到犯罪目的的手段行为，但认定行为性质需将目的行为和手段行为等牵连行为，甄别区分后再进行分析。本案中，王某与张某串通后，两人先后实施了拨付资金的违规审批行为，向不符合业务资质要求、也没有实际开展过相关业务且不符合资金领取条件的甲医院拨付资金行为，资金拨付到账后张某的取出和“返还”行为等，此类行为均系套取财政资金的手段行为，最终都是为王某和张某非法占有财政资金服务的。张某“返还”30万元的过程，仅为两人套取资金并进行分配的部分手段行为，王某违规拨付资金后再收受30万元“返还款”的行为，本质上就是非法占有财政资金的套取行为。

　　再次，从犯罪客体看，王某非法套取财政资金侵犯的法益复杂多样，但资金性质并未发生转变，其侵吞的还是国家财政资金。贪污罪侵犯的法益具有复杂性，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企事业单位的正常活动以及国家工作人员职务行为的廉洁性。在职务行为廉洁性这一法益的保护上，贪污罪和受贿罪具有趋同性，但贪污罪保护的法益不仅仅包括职务行为的廉洁性，更侧重于保护公共财物所有权。本案中，王某与张某事先约定，将36万元财政资金通过违规拨付的形式套取出来，王某收受的30万元虽系张某“返还”，但追根溯源，实质上还是来源于36万元拨付资金，遭受损失的是国家财政资金，该行为不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，更侵犯了国家财政资金的所有权，因此，以贪污罪评价此行为，更能体现全面、充分的评价原则，实现刑法的法益保护功能。

　　此外，还需注意一点，王某伙同张某贪污的犯罪金额为36万元，而非30万元。根据刑法第三百八十二条第三款规定，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。贪污罪中非法占有公共财物的主体，包括但不限于国家工作人员本人，共同贪污的，根据共同犯罪部分实行全部责任原则，贪污金额应为套取的全部公共财物。本案中，王某与张某事前约定了违规拨付资金36万元并在收到资金后由张某“返还”30万元，虽然王某在违规拨付资金后，只收到30万元，剩余6万元是被非国家工作人员张某非法占有，但是两人系共同贪污犯罪，且国家损失的公共财物是36万元。因此，王某与张某构成贪污罪共同犯罪，犯罪数额为36万元。

　　（刘超 胡斌 作者单位：江苏省溧阳市纪委监委）